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给粒网:聘用外国人,有哪些风险?用人单位最想了解的十问!

来源:未知 时间:2019-07-18 23:35 作者:admin 浏览量:

伴随经济全球化的趋势,越来越多的外国人来到中国工作、生活,不少用人单位在聘用外国人时均存在不同程度的法律疑问。实践中,聘用外国人存在一定的法律风险,用人单位在聘用外国人之外,可以通过本文了解相关的法律知识以及法律风险。

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下面有十条问答,解决你的困惑


问:聘用外国人,是否必须为该外国人办理就业许可证书和就业证?

答:

用人单位应当为外国人办理就业许可证书,外国人应当申领就业证。

1、用人单位聘用外国人,须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。(《外国人在中国就业管理规定》第五条)

2、在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件,方可在中国境内就业。(《外国人在中国就业管理规定》第八条)  

3、未取得居留证件的外国人(即持F、L、C、G字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。特殊情况,应由用人单位按本规定规定的审批程序申领许可证书,被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变身份,办理就业证、居留证后方可就业。(《外国人在中国就业管理规定》第八条)

4、外国驻中国使、领馆和联合国系统、其他国际组织驻中国代表机构人员的配偶在中国就业,应按《中华人民共和国外交部关于外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职的规定》执行,并按本条第二款规定的审批程序办理有关手续。(《外国人在中国就业管理规定》第八条)


问:未申领就业证擅自就业的外国人承担什么行政责任?

答:

对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人,在终止其任职或者就业的同时,可以处1000元以下的罚款;情节严重的,并处限期出境。(《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条)


问:未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位,承担什么行政责任?

答:

对私自雇用外国人的单位和个人,在终止其雇用行为的同时,可以处5000元以上、5万元以下的罚款,并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。(《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条)


问:哪些情形用人,可免办许可证书?

答:

凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书,入境后凭职业签证及有关证明直接办理就业证(《外国人在中国就业管理规定》第十条):

1、按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定,执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人;

2、外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。


问:哪些情形,可以免办就业许可和就业证?

答:

凡符合下列条件之一的,外国人可免办就业许可和就业证(《外国人在中国就业管理规定》第九条):

1、由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;

2、持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;

3、经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

4、原劳动部令第26号规定,台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,应当为其申请办理《台港澳人员就业证》;香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的,应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。今年人社部令37号将旧规章废止,在2018年7月28日起,港澳台人员在内地(大陆)就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。


问:未取得就业证件,外国人与用人单位所签劳动合同是否有效,双方是否成立劳动关系?

答:

外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,劳动合同无效,双方不成立劳动关系。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

虽然2008年6月23日广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第十八条明确规定,外国人在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人未依法办理《外国人就业证》的,应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”

但根据2013年1月18日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条的规定,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。


问:未取得就业证件导致劳动关系不成立,外国人能否向用人单位主张支付工资?

答:

能。虽然用人单位与外国人无劳动关系,但根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第十八条的规定,外国人已经付出劳动,用人单位应参照合同约定支付劳动报酬。


问:未取得就业证件,用人单位对外国人实际用工,该外国人能否向用人单位主张病假、丧假、婚假、年休假等假期待遇、代通知金、未签劳动合同双倍工资等劳动法上的相关权益?

答:

不能。由于未办理就业许可证的外国人与用人单位所签劳动合同无效,双方不成立劳动关系,因此双方权利义务关系不适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的相关规定,故外国人无权向用人单位主张劳动法上的相关权益。


问:劳动合同无效,是否意味者用人单位可以随时主张解除与外国人的用工关系,而无须支付任何经济补偿、赔偿?

答:

用人单位擅自解除用工关系的,可能被要求按相当于违法解除劳动合同赔偿金的数额赔偿损失。

虽然未办理就业证而擅自就业的外国人与用人单位所签劳动合同无效,但根据《中华人民共和国劳动法》第九十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的规定,如用人单位未进行举证,证明没有办理就业证是由于外国人个人原因,则用人单位应就劳动合同无效对外国人造成的损失,承担赔偿责任,外国人可以要求用人单位支付相当于违法解除劳动合同赔偿金的损失,实践中珠海中院亦做过类似判决,支持外国人的诉求,详见(2014)珠中法民一终字第48号。


问:逾期未年检的,就业证失效,但劳动合同仍然存续,用人单位有何法律风险?

答:

用人单位可能被要求承担劳动合同解除的补偿金、赔偿金。

就业证失效后,未依法取得有效就业证件的外国人与用人单位可能被认定存在劳动关系,如用人单位未履行催促义务,举证证明曾催促劳动者办理年检,是因为其个人原因未办理而导致就业证失效的,则基于劳动关系的终止,部分法官可能支持劳动者,用人单位可能被要求承担违法解除劳动合同的赔偿金。


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